还有不少藏民携带行囊，跋山涉水，风餐露宿，花数天甚至数月前来朝拜。

一、行政机关和行政执法人员在什么事项上享有行政裁量权？在某种意义上可以说，在行政管理的所有事项上，无论是决策、执行，还是检查监督，或对行政相对人实施指导、制裁，行政机关和行政执法人员都享有行政裁量权。其二，决定实施何种行为。

行政裁量是一种手段和工具，法律赋予行政执法者这种手段和工具是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。[13] 关于法律规制行政裁量权行使的具体举例，可参阅笔者年初撰写的《行政裁量的软法规制》一文（载《法学论坛》2009年第4期）。其二，通过立法目的、立法精神规制行政裁量权的行使。英国科克大法官进一步指出，裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事。但某日当居住在某教堂附近的公民甲请求警察对该教堂早晨发出的扰人的钟声进行干预时，警察却拒绝采取任何干预措施，他们错误地认为自己无权对教堂发出命令。

例如，《食品安全法》第77条规定，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施：进入生产经营场所实施现场检查。如果贸然启动上述措施中的某一项或某几项，就有可能使该企业产品滞销，甚至导致该企业破产。--------------------------------------------------------------------------------注释： [1] 5 U.S.C. § 552(a)(4)(B).[2] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，2005年，第1001页。

[1]秘密审查制度在信息公开诉讼中的适用，使得法院在审理案件时，既能保证裁决结果的公正，又能确保诉讼过程中拒绝公开的文件不公开。对此，在详细分析经1974年《信息自由法》修改的秘密审查程序的运行问题后，上诉法院明确指出，地区法院的决定是正确的。3. 案件涉及的拒绝公开的文件数量不多，较为简短。可见，法院对秘密审查的较大裁量权受到信息自由法中关于法院进行全面审查义务的限制。

[25] See Weissman v. CIA , 565 F.2d 692, 184 U.S.App.D.C.(1977) . [26] 5 U.S.C. § 552(a)(4)(B), 5 U.S.C. § 552(b)(1).[27] 分别对应的是信息自由法中的第一项、第三项和第七项豁免规定。因为此时秘密审查程序可以节省时间和金钱。

[18]（三）案件涉及的拒绝公开的文件数量不多，较为简短其实，对不公开的文件进行全面的秘密审查几乎很少发生。公开信息会使得行政机关处于尴尬境地，或行政机关已有隐瞒现象，在这些情形下行政机关的书面陈述、沃恩索引失去了可信性。[16]在公开的书面陈述、沃恩索引等不能为判决提供充足的证据时，秘密审查是正确无误的。索引对拒绝公开的文件进行详尽的描述和充分的说理，强调豁免公开的文件和豁免理由一一对应，重视对文件进行公开部分与不公开部分的区分分类，是信息公开诉讼中最为常用和重要的制度。

载《环球法律评论》2011年第3期，发表时略有改动。这样既可以弥补秘密审查程序因排除原告参与而降低诉讼对抗性的弱点，又可以打消一些担心和顾虑，比如法院正积极参与国家安全等行政机关的分内事务等。内容摘要：美国政府信息公开诉讼中，法院对行政机关保密的文件可进行秘密审查。[22]联邦最高法院1973年的环保局诉明克案（EPA v. Mink）是带来这一显著变化的直接导火索，[23]而国会在1974年对《信息自由法》的修改则定格成为了秘密审查制度发展的分水岭。

上诉法院推翻这一判决，指出《信息自由法》中的第一项国家秘密信息豁免公开的规定仅允许秘密文件的秘密部分免除公开，但那些非秘密的部分在可以分割的情况下应该公开。正是从这个意义上说，即使法院不辞劳苦的对所有文件进行了秘密审查，到头来原告也不一定就对裁决的结果买账，法院真的是会吃力不讨好。

此时，行政机关不能提供详细充分的书面陈述和沃恩索引，也无法完成举证责任，法院则有权裁量决定进行秘密审查。[28] 在1974年美国国会提出信息自由法修改议案但尚未通过时，发生的诉讼案件乌尔夫诉福尔克（Wolfe v. F Froehlke）可以为证。

法官单方面的秘密审查，毕竟不如原被告双方面对面直接进行针锋相对的对抗，反而容易造成不公平的猜疑。当然这并不是说秘密审查制度一无是处。与此同时，拒绝公开的文件一旦公开，便难以恢复。[4]秘密审查是法院单方进行的，申请人（包括其代理律师）无权接触争议中的信息。公开可能揭示行政机关腐败的重要证据，此时可以较少的考虑司法经济因素。在行政机关没有表现出存在诚信问题、用心不良时也无须审查其诚实信用。

比如说，要求行政机关提供秘密书面声明、单方口头声明等，法院对此进行审查。该案中的原告申请法院推迟裁决，期待规定了法院可以秘密审查国家秘密的议案生效后，法院这一扩大的秘密审查权限能够为其案件的结局带来彻底的改变。

中情局向其提供了一些文件，但仍有50多份文件全部或部分的没有提供。[21]综上，法院决定是否进行秘密审查取决于以下考虑因素：第一，司法经济

能把这样的分节社会统合在一起的，是基于儒家意识形态的共识，是科举官僚机构，是特殊的人际关系网络。但是，在实质上和形式上，法律体系是合理的还是不合理的，影响到官僚国家的效率和正当性，也影响到产业市场经济的发展。

不难想象，这样做的结果难免将或多或少使立法与司法之间的界限相对化、流动化，进而促进正式规则与非正式规则之间的相互作用。在这里，国家很容易被理解为权力的独占者以及公民集体行使权利进行政治决策和执行决策的机构。（作者单位：上海交通大学法学院） 《文化纵横》2011年6月刊 进入 季卫东 的专栏 进入专题： 法治 。必须深思的是，法律制度将在多大程度上把私人从旧结构的重压下解放出来，以及采取什么方式重新建立一个市民社会的公共领域——这是尤根·哈贝马斯提出来的重要命题。

在中国，法律体系是平面展开，具有同心圆的结构，没有确立明显的效力等级。从政治强人退出历史舞台到逐步强调集体领导的趋势，意味着按照规则进行博弈的潮流已经难以阻挡。

这表明，在西欧国家，不管官僚机构是否强大，在它之外还存在另外一种载体，确保法律制度的有效运转。在这个意义上，司法程序构成自下而上的变革的杠杆，司法改革对于中国社会的转型具有非常重要的意义。

据统计，在1979~1989年期间制定的大约580部法律和行政法规里，有250余部属于涉外经济法规。在他看来，中国虽然早就存在官僚机构，但受到父权家长制的影响，始终停留在实质性的、非理性的阶段，未能发展出一套形式合理化的法律和审判制度，也就无所谓现代法治国家的基础可言。

法律体系形成之后的技术重构众所周知，以1979年7月同时公布七部基本法律为标志，中国迈进了立法者的时代。这就是律师以及整个职业法律家集团，他们构成一个统一的法律解释共同体。按照现代法治国家的制度设计原理，司法与立法必须严格加以区隔。如果转而从社会的角度来正确把握社会主义的含义，那么，社会主义法治国家的设想其实就很接近德国著名法学家赫曼·黑勒所设想的社会法治国家的概念。

中国的问题是往往把非常事态作为制度设计的出发点。在20世纪的现代化过程中，虽然中国的制度设计已经数次大变，但法律体系的多元构成并没有什么改观，近30年来甚至还因经济特区、一国两制以及在功能性分权条件下的地方法规制定的设想而有所增进。

立法过程是变动的，反映社会的多数人意见，受政治势力的影响。在这个意义上也可以说，普遍性确立的过程在中国首先表现为国家权力的伸张，把个人从氏族共同体中解放出来，这是共和国前30年的特征。

这个结构表现为法律体系，所以必须具有一定的闭合特征，以保证规范效力等级的清晰和原理上一以贯之，但这样的要求与中国特色社会主义因素之间究竟存在什么样的关系，还有待进一步探讨。如果说立法机关和行政机关是为多数派而存在的，那么审判机关则是为少数派、个人以及弱者而存在的。